В свете одобрения Правительством Российской Федерации Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации и возросшим интересом граждан и юридических лиц к ипотечному кредитованию актуальность приобретает проблема правильности составления, оформления и государственной регистрации договоров об ипотеке.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*2 (далее - Закон об ипотеке) по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

В силу ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ*3 о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке.

1. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия договора об ипотеке предусмотрены законодателем в п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке. В частности, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Аналогичные положения содержатся в ст. 339 ГК РФ, посвященной договору залога.

При несогласовании сторонами сделки одного из указанных условий либо его отсутствии в договоре об ипотеке последний признается незаключенным. При этом необходимо отметить, что признание договора незаключенным при отсутствии в нем существенных условий или из-за недостижения сторонами соглашения по этим условиям влечет за собой последствия недействительности сделки, установленные ст. 167 ГК РФ.

Рассмотрим существенные условия договора об ипотеке, предусмотренные действующим законодательством.

1.1. Предмет договора об ипотеке

Закон об ипотеке в п. 2 ст. 9 предусматривает, что предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;
2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Необходимо отметить, что Закон об ипотеке (ст. 63) не допускает ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Кроме того, не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. Например, в Московской области минимальные размеры земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, составляют 2,0 га, для садоводства - 0,06 га, для огородничества - 0,04 га, а для дачного строительства - 0,06 га*4.

В силу ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Положения указанной статьи также должны соблюдаться при ипотеке незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Данное положение Закона об ипотеке подробно разъяснено в п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" (далее - Информационное письмо N 90)*5. Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения.

Кроме того, правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать:

- наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества;
- площадь объекта недвижимости;
- адрес, по которому расположен объект недвижимости;
- условный или кадастровый номер объекта недвижимости.

Абзац 3 п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке также предусматривает, что, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*6 (далее - Закон о регистрации), который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка.

В договоре об ипотеке также должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

1.2. Оценка предмета ипотеки

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении*7.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна - необходимо принимать во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются справочно. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но все же в договоре лучше указывать только одну оценку - по соглашению сторон*8.

С автором данной точки зрения можно не согласиться, поскольку стороны вправе указывать несколько оценок, но при условии наличия оценки, о которой договорились стороны. Например, при ипотеке земельных участков стороны зачастую указывают нормативную стоимость земельного участка, рыночную стоимость по оценке независимого оценщика, балансовую стоимость, а в завершение указывают сумму, в которую стороны оценили предмет ипотеки. Ключевым моментом в данном случае является фраза в договоре: "Стороны оценивают предмет ипотеки". Данную точку зрения подтверждает и Информационное письмо N 90. В частности, в его п. 19 указывается, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

1.3. Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой

Согласно п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Таким образом, в договоре об ипотеке указываются все существенные условия основного обязательства, в обеспечение исполнения которого предоставляется ипотека.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В силу п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Вопросы, посвященные закладной, подробно рассматривались ранее*9.

2. ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

Согласно п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в первой главе настоящей статьи, или нарушены правила составления и выдачи закладной, предусмотренные п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Цитируемая статья подверглась изменению в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ, который отменил обязательное требование о нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Данный факт уменьшил издержки сторон договора и сократил сроки его заключения.

Требование о нотариальном удостоверении договоров об ипотеке было признано неоправданным, поскольку институт нотариального удостоверения фактически дублировал функции государственной регистрации. Возложение на орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязанности по проверке законности подлежащей регистрации сделки (п. 1 ст. 13 Закона о регистрации) совпадало с той же функцией, которая лежит на нотариате (ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1*10).

Помимо материальных расходов участники ипотечного кредитования несли существенные временные издержки при прохождении сразу двух процедур (нотариальное удостоверение и государственная регистрация). Данное обстоятельство увеличивало стоимость ипотечного кредитования, снижало его доступность для населения и, как следствие, сдерживало развитие рынка ипотечного жилищного кредитования.

С другой стороны, данная новелла предъявляет дополнительные требования к сторонам при заключении договора. Они должны надлежащим образом составить договор об ипотеке так, чтобы не возникли вопросы у органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. При наличии развитой системы ипотечного кредитования, при предоставлении кредита гражданам и заключении договоров об ипотеке функция проверки правоспособности заемщика и отсутствия на его стороне порока воли падает на кредитные и иные организации, поскольку в их интересах обеспечить надлежащее оформление договорных отношений*11.

Впрочем, стороны могут самостоятельно и добровольно в силу подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ принять решение о нотариальном удостоверении заключаемого ими договора об ипотеке. В таком случае нотариальный тариф составит: 200 руб. - если предметом договора об ипотеке будет являться жилое помещение, и 0,3% суммы договора об ипотеке, но не более 3000 руб. - если предметом ипотеки будет являться другое недвижимое имущество, за исключением морских и воздушных судов, а также судов внутреннего плавания.

При этом, согласно п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке, государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (абз. 3 п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке).

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная.

2.1. Порядок государственной регистрации договора об ипотеке

Как было указано ранее, государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в простой письменной форме, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, то для осуществления государственной регистрации достаточно заявления залогодателя или залогодержателя.

Какие же документы необходимы для государственной регистрации договора об ипотеке?

Согласно п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

- договор об ипотеке и его копия;
- документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;
- документ об уплате государственной пошлины;
- иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Представление на государственную регистрацию договора об ипотеке

Необходимо отметить, что положение Закона об ипотеке относительно количества экземпляров договора об ипотеке, которые необходимо представить для государственной регистрации, противоречит п. 5 ст. 18 Закона о регистрации. В частности, указанная норма Закона о регистрации предусматривает, что необходимые для государственной регистрации прав документы, выражающие содержание сделок, совершенных в простой письменной форме, и являющиеся основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав, представляются не менее чем в двух экземплярах-подлинниках, один из которых после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю, второй помещается в дело правоустанавливающих документов.

На практике данное противоречие разрешается следующим образом. В случае, если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, действует положение Закона об ипотеке, т.е. на государственную регистрацию представляются оригинал договора об ипотеке и его нотариально удостоверенная копия, которая помещается в дело правоустанавливающих документов. В случае, если договор составлен в простой письменной форме, действует положение Закона о регистрации, т.е. на государственную регистрацию представляются как минимум два подлинных экземпляра договора об ипотеке, при этом один экземпляр помещается в дело правоустанавливающих документов.

В договоре об ипотеке, совершенном в простой письменной форме, представляется целесообразным указывать количество экземпляров, в которых он заключен, при этом необходимо указывать, что один экземпляр составлен для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав.

Данная рекомендация применима и для нотариального договора об ипотеке, но тогда на регистрацию представляются не менее двух подлинных экземпляров договора, один из которых для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, либо в договоре (при нотариальной форме) указывается, что органу, осуществляющему государственную регистрацию прав, представляется копия договора.

Представление на государственную регистрацию документов, указанных в договоре об ипотеке в качестве приложений

В данном случае речь идет о документах, которые указаны в договоре об ипотеке, в качестве приложения к договору. На практике это могут быть самые различные документы: от кадастрового плана земельного участка до отчета об оценке объекта недвижимого имущества.

При предъявлении документов на государственную регистрацию необходимо руководствоваться абз. 4 п. 5 ст. 18 Закона о регистрации, который предусматривает, что иные необходимые для государственной регистрации прав документы (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления, а также актов судов, установивших права на недвижимое имущество) представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых - подлинник после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

Кроме того, копии актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления, а также актов судов, установивших права на недвижимое имущество, представляются на государственную регистрацию прав не менее чем в двух экземплярах, один из которых после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

Представление на государственную регистрацию документа об уплате государственной пошлины

В соответствии с п. 22 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ государственная пошлина уплачивается в следующих размерах за государственную регистрацию:

1) договора об ипотеке, включая внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке как обременении прав на недвижимое имущество:
физическим лицам - 500 руб.; организациям - 2000 руб.;

2) соглашения об изменении или о расторжении договора об ипотеке, включая внесение соответствующих изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним:
физическим лицам - 100 руб.;
организациям - 300 руб..

В случае, если договор об ипотеке или договор, включающий соглашение об ипотеке, обеспечивающее исполнение обязательства, за исключением договора, влекущего возникновение ипотеки на основании закона, заключен между физическим лицом и юридическим лицом, государственная пошлина за юридически значимые действия взимается в размере, установленном для физических лиц.

Учитывая положения абз.4 п. 5 ст. 18 Закона о регистрации документ об уплате государственной пошлины представляется не менее чем в двух экземплярах, один из которых - подлинник после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

Представление на государственную регистрацию документов, необходимых для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним

В силу абз. 3 п. 1 ст. 13 Закона о регистрации при государственной регистрации прав проводится правовая экспертиза документов и проверка законности сделки. Учитывая тот факт, что регистрирующий орган проводит правовую экспертизу законности сделки, на государственную регистрацию договора об ипотеке необходимо представление документов, относящихся к данной сделке.

Например, в соответствии с п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. Кроме того, в силу п. 1 ст. 79 Закона об акционерных обществах крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров. В связи с этим на государственную регистрацию необходимо представлять документы об одобрении крупной сделки либо документ, подтверждающий, что ипотека не является крупной сделкой для залогодателя.

В случае, если залогодателем является физическое лицо, на государственную регистрацию необходимо представлять согласие залогодателя на заключение договора об ипотеке либо документ, подтверждающий, что залогодатель в зарегистрированном браке не состоит либо не состоял на момент приобретения права собственности (права аренды). Данное требование вытекает из п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ, который предусматривает, что для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Кроме того, при государственной регистрации договора об ипотеке в регистрирующий орган необходимо представлять:

- учредительные документы сторон сделки (для юридических лиц) (п. 4 ст. 16 Закона о регистрации);
- доверенности и иные документы, которые подтверждают полномочия представителей сторон сделки, подписавших договор об ипотеке и кредитный договор;
- технический паспорт на объект недвижимости (абз. 10 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации);
- кадастровый план земельного участка (абз. 10 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации);
- иные документы, необходимые для государственной регистрации.

3. ОСНОВНЫЕ ПРИЧИНЫ, ЯВЛЯЮЩИЕСЯ ОСНОВАНИЕМ ДЛЯ ПРИОСТАНОВЛЕНИЯ И (ИЛИ) ОТКАЗА В ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

Основной причиной, препятствующей государственной регистрации договора об ипотеке, является непредставление всех необходимых документов. Например, на государственную регистрацию не всегда представляются все доверенности, подтверждающие полномочия представителей сторон сделки.

На практике встречаются случаи, когда при проведении правовой экспертизы представленных документов выявляются разночтения в описании предмета ипотеки. Бывает, после государственной регистрации права собственности на объект недвижимого имущества произошли изменения в описании предмета ипотеки (например, изменился инвентарный номер или адрес объекта недвижимости). В данном случае необходимо внесение изменений в ЕГРП.

Нередки случаи, когда при государственной регистрации договора об ипотеке, предметом которого является право аренды земельного участка, при правовой экспертизе выявляется нарушение п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке. В частности, согласно указанному пункту, если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка. В нарушение указанной нормы право аренды передается в ипотеку на срок, превышающий срок аренды. Это значит, что в данном случае кредитный договор заключен на срок, превышающий срок аренды.

Зачастую на государственную регистрацию поступают договоры об ипотеке, которые не соответствуют требованиям Закона об ипотеке. При этом государственная регистрация данных договоров приостанавливается в соответствии с Законом о регистрации. Впоследствии стороны договора с целью устранения замечаний государственного регистратора к договору об ипотеке заключают дополнительное соглашение. В данном случае, учитывая положения п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке, дополнительное соглашение к договору об ипотеке не может рассматриваться как таковое, поскольку права и обязанности у сторон договора ипотеки возникают с момента государственной регистрации данного договора. Следовательно, правоотношения сторон возникают только с момента государственной регистрации договора об ипотеке и в них не представляется возможным внести какие-либо изменения. Таким образом, в договор об ипотеке, который не зарегистрирован, нельзя внести какие-либо изменения и дополнения путем заключения дополнительного соглашения.